Art. 212 § 1 Kodeksu karnego penalizuje sytuacje, w których sprawca pomawia inną osobę, grupę osób, instytucję, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej o takie postępowanie lub właściwości, które mogą poniżyć ją w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności. Przestępstwo to nader często w praktyce dekryminalizowane jest przez kontratyp dozwolonej krytyki. Na gruncie stanów faktycznych dotyczących tego przepisu dochodzi nieraz do trudnych w ocenie kolizji wartości i dóbr prawnych. Z jednej strony ustawodawca musi chronić dobra osobiste wszystkich obywateli, w tym również tych pełniących funkcje publiczne, narażone siłą rzeczy na krytykę społeczną, z drugiej strony- winien respektować wolność słowa i prasy, stanowiące podstawę demokratycznego dyskursu, kontroli społecznej władzy i wyraz nieskrępowanej wymiany myśli świadomych swych praw obywateli. Jak właściwie rozgraniczyć sytuacje stanowiące jedynie przejaw skorzystania z obywatelskich praw i wolności od tych zachowań, które przekraczają granicę odpowiedzialności karnej i z uwagi na żadne względy chronione przez prawo być nie powinny?
W pierwszej kolejności należy moim zdaniem odpowiedzieć na pytanie, czy treść wypowiedzi (niezależnie od jej formy i tym samym sposobu dotarcia do adresata) stanowi w przeważającej części wyrażenie opinii czy też przytoczenie faktów. Ma to kapitalne znaczenie z punktu widzenia kryteriów, za pomocą których należy daną wypowiedź oceniać. Zdania o faktach poddają się weryfikacji na podstawie testu prawdy bądź fałszu, oceny zaś ze swej istoty są nieweryfikowalne. To podstawowa i najistotniejsza różnica.
Z tego punktu widzenia każda wypowiedź krytyczna, która wyraża przekonanie o tym, że np. ‘x ukradł y 2 miliony złotych i nie poniósł za to żadnej kary” nie jest krytyczną oceną, ale zdaniem o faktach, którego zniesławiająca przestępność może zostać uchylona jedynie w razie spełnienia warunków z art. 213 k.k. (dowód prawdy). Na gruncie opisu znamion przedmiotowych art. 212 § 1 k.k. penalizacji podlegać będą głównie zdania o faktach właśnie, formułowanie zaś nieznajdujących odbicia w rzeczywistości i niesprawiedliwych ocen podlegać winno karaniu na podstawie przepisu statuującego przestępstwo zniewagi. Tym niemniej, również całkowicie nierzetelne i nieuzasadnione oceny odnoszące się do danej osoby, naruszające jej dobra osobiste mogą i powinny być kwalifikowane jako „pomówienie o właściwości” znajdujące odbicie w karaniu za zniesławienie, nawet jeśli nie są to wypowiedzi podane w znieważającej formie, a więc z pozoru dopuszczalne w publicznej debacie.
W praktyce zdania o faktach i oceny zwykle przeplatają się. Jest to szczególnie dostrzegalne w obserwowaniu pracy kiepskich (czy też niezbyt etycznie predestynowanych) dziennikarzy, w których materiałach prasowych trudno oddzielić reportaż od komentarza, sprawozdanie od opinii. Nie zmienia to jednak konieczności poddania każdej takiej wypowiedzi wnikliwej analizie, co z poszczególnych fragmentów danej wypowiedzi jest opisem faktów, a co subiektywną oceną.
Orzecznictwo polskie i europejskie (zwłaszcza Europejskiego Trybunału Praw Człowieka) formułuje zasadę grubej skóry u osób pełniących funkcje publiczne. Chodzi o to, że obywatele realizując funkcję kontrolną wobec członków organów władzy publicznej czy osób wchodzących w skład służb i formacji realizujących funkcję imperium państwa mają prawo do nieskrępowanego wyrażania opinii na temat pracy tych organów, osób pełniących funkcję członków tych organów lub samodzielne, ich kompetencji, przydatności, przyjętych strategii i pomysłów na kierunek polityczny. Warto w tym miejscu przytoczyć wypowiedź Sądu Najwyższego zawartą w wyroku z dnia 28.09.2000 r. (sygn. akt V KKN 171/98): „Osoba piastująca funkcję publiczną narażona jest, co stanowi zjawisko naturalne w każdym państwie demokratycznym, na wystawienie swoich poczynań pod osąd opinii publicznej i musi liczyć się z krytyką swojego postępowania, która to krytyka jest społecznie pożyteczna i pożądana, jeżeli podjęta została w interesie publicznym i ma cechy rzetelności oraz rzeczywistości, a jednocześnie nie przekracza granic potrzebnych do osiągnięcia społecznego celu krytyki. Granic tych nie daje się ogólnie wyznaczyć, ponieważ określają je niepowtarzalne okoliczności konkretnej sprawy”.
Istotnym jest, by krytyka była wykonywana w obronie społecznie uzasadnionego celu, była rzeczowa, obiektywna, konstruktywna, oparta na starannie przygotowanych materiałach, wreszcie by miała formę adekwatną i proporcjonalną do przekazywanych treści. Nie spełnia tego wymogu krytyka jedynie maskująca i podszywająca się pod wolność słowa i prasy, której ukrytym lub słabo ukrywanym celem jest ośmieszenie, poniżenie lub wyszydzenie danej osoby, zaś pełniona przez tę osobę funkcja publiczna jest jedynie pretekstem do naruszania jej dóbr osobistych.
Zwrócić też należy uwagę na fakt, że zniesławiająca może być sama forma przedstawienia informacji (treść okładki, tzw. lead prasowy, odpowiednio przerobione zdjęcie) przy merytorycznej treści artykułu czy jakiejkolwiek innej wypowiedzi pisemnej niemającej już takiego charakteru, neutralnej i wyważonej. Chodzi w tym wypadku o skupienie uwagi odbiorcy, najczęściej środków masowego przekazu, na chwytliwym i krzykliwym tytule, który ma mieć odpowiedni wydźwięk, poniżać, ośmieszać lub sugerować poważny zarzut, który po przeczytaniu całej wypowiedzi jest już odpowiednio „rozcieńczony”, by nie narazić autora na odpowiedzialność karną. Jedna ze spraw, z którą niżej podpisany się zetknął, może stanowić dobrą ilustrację tej praktyki: w tygodniku lokalnym na okładce przedstawiono w lewym górnym rogu zdjęcie twarzy osoby pełniącej funkcję w samorządzie lokalnym, tuż pod logo periodyka, otoczone czerwoną obwódką, zaś pod nią znajdowały się 3 zdjęcia przedstawiające sylwetki nagich ludzi w miejscach publicznych, wszystko opatrzone krzykliwym tytułem: Radny rozpowszechniał film z nagimi parami. Jak można dowiedzieć się z treści artykułu umieszczonego na stronie trzeciej gazety, owe nagie osoby tańczą w rytm muzyki baletowej, a sprawa dotyczy żartobliwego filmiku udostępnionego przez radnego na facebooku, w żadnym razie pornografii. Artykuł opatrzono komentarzem natury ogólnej na temat aktywności osób publicznych w mediach społecznościowych, podszywając się nieudolnie pod zamiar realizacji poprzez publikację jakiegoś społecznie uzasadnionego interesu.
We współczesnych czasach osoby na tzw. świeczniku nie mają życia prywatnego w tym sensie, że ich życie na tym polu nadal pozostaje w obszarze zainteresowania mediów. Jednakże i w tym wypadku kontrola ich poczynań nie może sprowadzać się do możliwości dowolnego obrażania, poniżania, jak również do podawania wszelkich informacji z tego zakresu, o ile nie da się wyodrębnić jakiegokolwiek interesu społecznego uzasadniającego podawanie do przestrzeni publicznej takich informacji. Zwrócić wypada uwagę na znaczne ograniczenie co do możliwości przeprowadzania dowodu prawdy jako kontratypu w odniesieniu do życia prywatnego lub rodzinnego (art. 213 § 2 k.k. zdanie drugie). Nie można bowiem niczym uzasadnić realizowania nieograniczonego prawa do krytyki ad personam, naruszania prywatności osoby pełniącej funkcję publiczną, zaglądania w jej życie rodzinne, o ile nie ma w tym zabiegu kwalifikowanej motywacji, którą w ewentualnym procesie sprawca musi wykazać.
Podkreślić należy, że dziennikarze nie mają uprzywilejowanej pozycji w możliwości skorzystania z prawa do krytyki. Nie mają z racji wykonywanego zawodu żadnego immunitetu- ani formalnego, ani materialnego. Prawo do krytyki jest prawem powszechnym, przysługuje każdemu obywatelowi niezależnie od poglądów politycznych. Warunkiem korzystania z niego jest obowiązek poruszania się w granicach powszechnie obowiązującego prawa, powstrzymywania się od naruszania praw innych osób, w tym poniżania, ośmieszania, formułowania nieprawdziwych i obraźliwych zarzutów lub ocen, obowiązek poszanowania godności innych jednostek, a także realizowanie krytyki przez pryzmat funkcji, jaką dana osoba pełni, tj. w obronie zasługującego na ochronę społecznie uzasadnionego interesu.